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第十二章 《条例》中的法律误区 《条例》的三大缺陷: 1、将医生当作医匠——是阻碍医学发展的瓶颈 第2条 医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。 2、将大量的道德规范写进了《条例》——使医务工作充满陷阱，医生今后很难做人。如第2、5、6、7、10、11、55、56条等。 第11条 医务人员应当将患者的病情、治疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答咨询；但是应当避免对患者产生不利后果。 第10条 病人有权复印病历（这一规定可能造成严重负面效应，并侵犯医生的智力成果） 逻辑学悖论 古希腊克里特岛人埃匹门尼德（Epimenides）说了句著名的活：“所有的克里特岛人都在说谎。” 二难推理 鳄鱼悖论 古希腊著名辩者普罗塔哥拉，收了欧提勒士为徒学习法律。双方约定欧毕业时付一半原学费，另一半待欧第一次打赢官司后付给…… 3、给法院开的口子太大（40条、46条）使《条例》尚未生效，已成为一纸空文。 第49条第2款 不属医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。 这一规定既决定了人民法院受诉的范围必须是医疗事故，也决定了只有构成事故，才具备起诉的基本事实与理由。 但46条并未对起诉的条件作限制性规定。这样，势必增加当事人讼累，浪费诉讼资源，并可能使《条例》成为一纸空文。 根据49条第2款的规定应当对起诉条件作限制性规定：非经医学技术鉴定，并结论为医疗事故的，不得向人民法院提起诉讼。 《条例》释义第115页：“由人民法院通过审理委托或组织鉴定……”这一解释违背了民诉法第72条的规定。 卫生部2002年7月31日签署的《医疗事故技术鉴定暂行办法》第13条（三）项：已经法院调解判决的；（四）项当事人已向法院起诉的；医学会不予鉴定。 不经鉴定就可以起诉，不仅违背了本条例49条2款的规定，违背了卫生法的职责法定原则，更违背了民诉法108条（三）项关于提起民事诉讼必须有具体的诉讼请求和事实、理由及第108条（四）项关于“属于法院受理诉讼的范围”之规定。 《条例》的其它误区尚有： 4、以法律的形式规定一个民间组织必须有法定鉴定义务（24条），这本身就是违法的，也是违反法理的。 即使中华医学会同意，但中华医学会作为一个民间社团组织也无权规定它的每个成员必须承担鉴定的义务。 5、鉴定程序过于复杂——不具有可操性。 既引进了行政听证程序（30条），又引进了仲裁程序（24条、25条双方抽取鉴定人），还引进了审判程序（28条2款、29条、30条规定双方当事人要进行书面及口头答辩）。 这是世界上最为复杂的鉴定程序，一个鉴定将“行政—仲裁—审判—鉴定”四种程序全部走完。 6、《条例》关于医疗事故的分级标准不科学，有违我国法律的一贯性、连续性与一致性原则。 如第4条将造成死亡与重度残疾划为一个等级，卫生部2002年7月19日《医疗事故分级标准（试行）》将植物人作为一级事故标准。 首先，“植物人”概念就很不科学，“植物人”是民间用语，医学上并无“植物人”概念，医学上只有“植物状态”及“脑死亡”概念。 第二，在我国法律没有确定“脑死亡”概念的情况下，就把“植物人”与死亡列为同一等级，将会引起混乱。 第三，现交通肇事及重大责任事故，均将死亡1人以上或者重伤3人以上作为构成犯罪的起点，然而《条例》却将“植物人状态”及重度智能障碍等与死亡列为同一档次，这样就有可能扩大医疗事故罪的外延，这将有违法律的一致性及司法均衡原则。 第四，卫生部《医疗事故技术鉴定暂行办法》第36条将轻微责任也纳入事故范围，无限扩大了事故的外延，违背了过错责任的要件原则，同时也有违医疗赔偿的参与度规则。 7、《条例》规定卫生行政部门在未经鉴定部门鉴定的情况下，就有对医疗事故的“判定”权（36条、39条）明显违法。 第36条 卫生行政部门接到……报告后，应当组织调查，判定是否属于医疗事故……。 这样，对医疗事故的认定除医学会外，卫生行政部门也有权认定。这必然造成混乱，同时也有悖法理，卫生行政部门不具备相应的技术力量与条件，它未经相应鉴定程序怎么可以认定是否为事故？ 8、用法律的形式，公开规定卫生行政可以干预法定鉴定机构的鉴定（41条、42条），是前所未有的。 这样卫生行政部门既有对事故的认定权（ 36条、39条），又有对法定鉴定机构的否定权（41条）及对事故的处理权，这才是既当运动员又当裁判员。 第42条 卫生行政部门经审核……发现不符合本条例规定，应当要求重新鉴定。 以上规定是对本《条例》第27条关于专家组独立行使鉴定权的彻底否定。用法律的形式，明确规定行政可以干预法定鉴定机构的鉴定，这在全世界都是绝无仅有的。提起重新鉴定，是当事人的权利，任何部门和其他个人均无这种权利。 9、《条例》规定医疗机构可以构成医疗事故的主体（2条、55条），值得商榷。这将会造成许多麻烦与冤假错案。 这与2条规定的定义本身也自相矛盾。“在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律……”而机构是不会进行医疗活动的，进行活动的必须是具体的人。 医疗机构因管理不当发生严重后果的，可追究直接责任人或主管领导的疏于管理的行政责任或玩忽职守罪，而不应构成医疗事故罪。 职务行为的（赔偿）责任主体与事故主体有时是分离的。如火车发生颠覆了，造成了旅客的损失，肯定应由铁道部门负责赔偿，但事故的责任人不是铁道部而是扳道工。空难事故发生后，我们不能说民航局是事故的主体，事故主体可能是劫机者。把医疗机构作为医疗事故的主体，实际上是将责任主体与事故主体二者混为一谈的结果。在逻辑上犯了偷换概念的错误。 10、《条例》规定医患双方在未经鉴定的情形下，可以协商确定是否是事故和事故的等级（47条），不妥。 事实上，医学是很复杂的科学，由于医患双方对医学知识的差异及看问题角度的不同，决定了医患双方一般不可能就是否是事故和事故的等级等问题达成协议的，除非是受协迫或出于无耐。这种规定可能增加双方当事人的讼累，结果事与愿违，反会增加社会不安定因素。 11、赔偿项目过多（共13项），数额过高（50条、51条），有违司法均衡原则。 现行规定铁路事故最高赔偿40800元，空难事故最高赔7万。 交通事故规定最多赔20年，50岁以上的不超过15年，而且每增加一岁减一年。 而《条例》规定要赔30年，60岁以上的赔15年，没有增加一岁减一年的明确规定。 精神赔偿重复计算。据最高法院精神损害赔偿若干规定第9条1项规定，残疾赔偿金即为精神赔偿金，而《条例》50条既规定了残疾赔偿金，又专门规定了精神赔偿金，系重复计算。 交通事故的丧葬费用是将死后家属参加丧葬活动的交通费、误工费、住宿费包含在内的。而《条例》规定要另行计算二名家属的交通费、误工费与住宿费。 12、“制定防范、处理医疗事故的预案，预防医疗事故的发生”（12条）不切实际。这是立法者的一厢情愿。 制定一个“预案”就能防范医疗事故吗？所谓“预案”是为应付某种情况的发生而事先制定的处置方案，并不能预防事故发生。现在已有《条例》，预案就成为多余，可见立法部门对医学的“双刃剑”及医疗服务的高风险特征缺乏认识。 单位的预案是否有法律效力？其实，所有有关医疗卫生管理的法律、法规、部门规章制度，均是为了预防医疗事故的，单位的“预案”不能超越以上规范，一旦违反这些规范，即不具法律效力。 而且医疗单位也没有对事故的处理权。特别是条例第2条已经把医疗机构列入了事故的主体，那么，再规定医疗机构可以制定处理事故的预案，岂不是自己处理自己，岂不是既当运动员又当裁判员？！ 13、《条例》规定提起鉴定必须有双方当事人共同委托鉴定，不接受单方委托鉴定（20条），是没有道理的 17条规定，对输液、输血……引起不良后果的，应由双方共同指定的鉴定机构鉴定，当事人有何权利指定鉴定机构为其鉴定？为何非要双方共同指定，若有一方不愿意提起鉴定咋办？再说，根据《条例》及《血站管理暂行办法》的规定，医疗纠纷及输血纠纷的鉴定机构都是法定的，不存在当事人想到那个鉴定机构鉴定就可以到那里鉴定的问题。所以这一规定违法性是显而易见的。 2002年7月31日日《医疗事故技术鉴定暂行办法》第13条第（一）项：当事人一方直接向医学会提出鉴定申请的，医学会不予受理。 必须由双方共同委托，才能提起鉴定程序的规定，违背了民诉法64条谁主张谁举证的原则。 这一规定实际上剥夺了原告的诉权。同时，也侵犯了被告人的合法权益，因为这还涉及鉴定费用由谁来承担的问题。 14、《条例》规定，当事人既向卫生行政部门申请处理，又向法院提起诉讼的，卫生行政部门停止处理（40条）。 此规定有违法律是最后的救济措施的原则，也将使《条例》成为一纸文。 15、《条例》规定了鉴定人员的回避（26条），但未规定对回避的申请由谁来决定。这将可能产生只要当事人提出了回避申请，就必须回避，由此可能造成鉴定无法进行。 如民诉法47条规定，院长的回避由审委会决定，审判员的回避由院长决定，其他人员的回避由审判长决定。 仲裁法36条规定，仲裁员的回避由仲裁委员会主任决定，主任的回避由委员会集体决定。 16、抢救记录必须在6小时内补记，并加以注明（8条）的规定，违反了劳动法，严重侵犯了医务人员的休息权。 病案（包括抢救记录）的设立，主要是为治疗服务的，同时也可为病人今后的治疗、总结提高及科学研究提供依据。所以在抢救完了以后只要适时记录即可，大可不必规定非要在6小时内补记不可。因为每当抢救发生，医生们往往要牺牲休息时间，甚至几天几夜不下岗也是常有之事。内行人都知道，抢救记录一般都是在抢救后补记的，这已是习惯做法，用得着“注明”“补记”吗？这种规定好象是专门为打官司而制定的。 17、“严禁涂改”病历（9条），对凡是涂改病历的，就要给予行政处分与纪律处分（58条），易造成误解。 事实上卫生部2002年8月26日发布的《病历书写基本规范（试行）》是允许涂改的。 第6条 书写过程出现错字时，应当用双线划在错字上，不得采用刮、粘、涂等方法掩盖或去除原来字迹。 尽管这一规定比法院记录还要严格，但必竟是允许涂改的。 18、许多规定不明确。如18条规定“尸检应当经近亲属同意并签字”，但对拒签者是否将丧失胜诉权未作明确规定，国家是否有强制尸检权也未规定。 这将成为冤假错案及无休止缠讼的原因。 19、对鉴定人、医疗机构及医务人员的保护规定不具体，保护措施不力。 对侮辱、殴打医务人员，砸打医院，在医院设灵堂、闹事等严重扰乱医院秩序的行为无相应惩罚条文。 20、公安部对不依法维护医疗机构秩序的，应承担何种责任无规定。医务人员的执业安全、人身安全均无保障。 对策：必须对医疗执行环境及医生的执业权及人身权有特别的保护措施（制定专门或特别规定）。 21、高法在《条例》生效前曾作出过许多与《办法》以及同本《条例》规定相冲突的解释。 针对这一现实情况，《条例》应明确规定，凡与本条例相矛盾的规定及法律解释，均应以本条例为准。否则，对医疗事故的处理，仍将处于混乱与无序状态。《条例》仍面临着不被法院贯彻执行的严峻状况。 22、《条例》明显存在法律冲突 我国民诉法第72条及行诉法第35条均明文规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定”。查现行法律（含法规与规章）仅与医疗纠纷有关的法定鉴定机构就有十几个之多（不包括交通事故、人身伤害等法定鉴定机构），这就是说医学会并非是唯一的鉴定医疗事件的法定鉴定机构。例如： 中华人民共和国传染病防治法实施办法第65条规定：县级以上政府卫生行政部门和受国务院卫生行政部门委托的部门，可以成立传染病技术鉴定组织。 母婴保健法第25条规定：县级以上人民政府可以设立医学技术鉴定组织，负责对婚前医学检查、遗传病诊断和产前诊断结果有异议的进行医学技术鉴定。 《血站管理暂行办法》第43条规定：由省政府以上卫生行政部门指定的血液鉴定机构负责对血液质量的鉴定。 《性病防治管理办法》第6条规定：性病防治机构负责所在地区的性病监测。 《结核病防治办法》第9条规定：结防机构负责所在地的结核病监测。 《全国计划免疫工作条例》第20条规定：异常反应诊断小组负责对计划免疫异常反应的诊断与鉴定。 《职业病诊断管理办法》规定：各省职业病诊断鉴定委员会负责各省职业病的诊断鉴定。 《放射性同位素与射线事故管理规定》第3条规定：卫生部工业卫生实验所、各省卫生厅所属放射卫生防护机构负责放射卫生的监督管理。 此外，还有麻风病、艾滋病、精神病等等均有专门的法定鉴定机构。然而，《条例》并未明确当发生上述疾病引发的纠纷时，是从《条例》由医学会进行鉴定，还是从相应的专门性规定由法定的专门机构进行鉴定的问题。 23、《条例》第63条规定：“本条例自2002年9月1日起施行……《…办法》同时废止。本条例施行前已经处理结案的医疗事故争议，不再重新处理。” 该条对9月1日以前发生的争议适用新法还是旧法未作明确规定。从字面上看似有适用新法处理的意思。这就违背了法律不朔及既往的原则，并必能造成执法上的混乱。如有某体报道，有人见新的条例对其有利，竟将2001年9月1日的尸体要冰冻到2002年9月1日，就典型例子 注意：法律是没有“对”与“错”之分的，法律一经制定就必须严格履行。所谓恶法亦法。 对策： 只能通过立法程序解决 废除《条例》，重新制定《医事仲裁法》。 |