浙江医界关于对《执业医师法》的修改意见
纪念《执业医师法》实施5周年座谈会会议记要
为纪念《执业医师法》（下称《医师法》）实施5周年，2004年1月8日上午8：30时至12时，中国医师协会浙江调研组在浙江医师协会的配合下及上海达库咨询有限公司的支持下组织医学专家、医院院长及有关卫生行政人员共20余名代表，在杭州梅地亚宾馆5楼会议室进行了座谈，他们的意见表达了全省124200余名医师的心声。
代表们充分肯定了《医师法》实施5年来对医师资格的准入、规范医师的行为、保护医师的合法权益所起的重大作用。同时，根据5年来在贯彻实施《医师法》过程中，所存在的问题提出修改意见。归纳起来主要有以下几个方面：
一、《医师法》应对医师协会的性质、组织形式及权利义务作出明确规定
代表们认为：现行《医师法》关于医师协会的规定，只有第7条一句话，“医师可以依法组织和参加医师协会。”对于医师协会的性质、组织形式、权利义务等均未作出明确规定，这是很不够的。由于医师协会的性质不明确，使中国医师协会根本无法发挥其应有的作用。代表们一致认为，中国医师协会既是医师的维权和自律性组织，这就决定了中国医师协会是医师的法定行会组织，凡取得了医师资格的都必须成为中国医师协会的当然会员。只有每一个医师无一例外地都是中国医师协会的法定会员（即不允许自由退出，若有医师自行退出医师协会，便等于自行丧失了医师资格）。只有这样，中国医师协会才有可能发挥对医师进行维权与自律（惩戒）的作用。正如律师协会一样，在《中华人民共和国律师法》中就明确规定：“律师必须加入的在地的地方律师协会。加入地方律师协会的律师，同时是中华全国律师协会的会员。”否则，律师协会便无法行使其行业自律的作用。然而，在《中国医师协会章程》中却规定：医师可以自愿加入或者退出医师协会，这样，中国医师协会就同其他书法协会、钓鱼协会那样，是一个可以自愿加入的组织，这种性质的组织显然是无法实施维权和自律职能的。因此，在修改《执业医师法》时，应增加“医师协会”一章，以明确规定医师协会的性质、组织形式、作用、职责及权利义务等。
二、《医师法》对医师的权利保护不力
这是医师们反应最多也是最为强烈的问题。主要表现在三个方面：
1、医师的人格尊严和人身安全没有保障
《医师法》第21条第5项虽然规定了医师“在执业活动中，人格尊严、人身安全不受侵犯；”但对于违反该规定的应当受到怎样的惩罚？只是在《医师法》第40条中作了“依照治安处罚条例的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的原则性规定。在讨论中，浙江医师协会秘书长周郁鹤主任医师、浙大医学院附属第一医院院长工程院院士郑树森教授、浙大医学院附属第二医院院长陈鹏副院长、浙江省立同德医院院长关章穆等均认为，医师实施的是救死扶伤的天职，责任非常重大，社会对医师的要求也很高，是出不得半点差错的；医院作为一个治病救人的场所，是一个比其他任何重要机关都更为重要的场所，是容不得有任何干扰的，甚至连大声喧哗都是不允许的。因此，对医师执业的保护，只有原则性或一般性规定是远远不够的；除一般性规定外，更应当有像保障司法和行政执法那样，必须制定专门性的或具体的“干扰医务工作秩序罪”、“妨碍医务罪”和“侮辱医务人员罪”等罪名或规定才行。否则，保护医生的合法权益必将成为一句空话。近年来，发生在全国各地的愈演愈烈的砸打医院、殴打和侮辱医师的事件，甚至杀害医生的事件也时有发生，就是证明。在不当的舆论导向下，法律对医院和医务人员几乎是没有任何保护措施，现在病人可以在医院里为所欲为，砸打医院、殴打侮辱医生、在医院里设灵堂、停尸闹丧，偷盗病案资料等什么事都可以干，而医务人员面对病人的殴打侮辱，只能是“骂不还口，打不还手”，除非是医生被打伤了或被杀害了，公安部门一般是不会对医院和医生进行保护的，使医生的人格尊严和生命安全几乎无任何保障可言。
2、医师的待遇太低
中国是人口最多的国家，占世界总人口的22.5％，而卫生投入却只占世界卫生总投入的1％，比许多发展中国家还少。现在国家对医院的投入是越来越少，据海宁市医院长反映，去年国家对该医院的投入只占全院总支出的0.1％。过去药品的收入，一般要占医院总收入的50％左右。现在，医药分家，实行药品让利，几乎断了医院的财路。去年全省药品让利为4.5亿，这就意味着全省医院要比去年少收入4.5亿，仅浙大医学院一附院1家医院1年的药品利润就要少7千多万。一方面国家减少了对医院的投入，另一方面又要进行医药分家及药品让利，这样做的结果，无疑是“既要马儿跑又要马儿不吃草”，加上每个医院每年都有大量的逃费欠费问题，有的医院已难以为继。据世界卫生组织透露的数字表明：中国医师的工资待遇在全世界医师中排名中倒数第一。许多院长指出《教师法》明文规定：“教师的平均工资待遇不得低于公务员的平均水平。”然而，在《医师法》中对医师的待遇却无任何法律保障。医师这一职业是一项十分崇高的职业，因此，世界各国医师的社会地位都是很高的。郑树森院士说：“社会地位多是通过工资待遇来体现的，在60年代，香港医生收红包现象也很常见，70年代香港采取了高薪养廉，将医生的待遇提高了，医师月薪一般都在45万港元左右，这样，以后就再也没有人敢收红包了。”有的医院院长甚至发出了：“希望给医生生存权”的呼喊。
3、医师的执业环境险恶
由于司法界和媒体对医学科学和医务工作缺乏应有的了解，往往作出了许多违背医学科学规律和医疗工作特征的规定。郑树森院士等指出：医事诉讼实用举证责任倒置，医疗赔偿适用消法、合同法等等。特别是浙江人大还通过地方立法明确规定了“医疗纠纷适用消法调整”，用消法调整医-患关系，实际上等于是在告诉人们：你们医生在给人看病时，只能看好，不能看坏，这是不切实际的，也是违背医学科学及疾病的发生及发展规律的。这一规则的实施，几乎使每场医疗官司，医院每打必败，从而造成了大量冤假错案，使医生的执业环境变得十分恶劣，国有资产大量流失。从而激化了医-患矛盾，毒化了医-患关系，使医-患双方的利益都受到了损害。医学科学是一门很复杂的学科，有很大的特殊性，就是在国外也没有一个国家有适用消法的。健康和生命是无价的。若用民法、消法、合同法的规则来调整医-患关系的话，那岂不等于是说，病人是在用“生命和健康”同医生作“交易”吗？医-患关系之所以不受合同法调整，这是由合同本身的性质所决定的。因为合同是以有价值的东西作为交换保证的，所以，合同双方均必须给对方以相对应的保证与承诺。然而，生命和健康是无价的，法律是不允许人们拿自己的生命和健康去同他人做交易的（包括器官买卖等均是被禁明文止的）；同时，由于生命科学是一门很复杂很深奥的科学，一个人的健康状况，受许多因素的影响，疾病的转归也不可能按医生的意志发展，因此，医务人员也不会以合同的形式对某种疾病的疗效作出保证或承诺，即使真有这种承诺，由于这是违背医学科学规律和医疗行为之基本特征的，也不具有法律效力。所以，医患关系是不适用合同法调整的。许多代表指出：举证倒置规则已经给医师造成了极大的不公，但更令人感到悲哀的是，由于法官们不懂医，他们在审理医疗纠纷案件时，常常不能用科学的方法和眼光来判断证据的真实性，而是用感情代替法律，用感觉来代替科学，即使医院举证已经十分到位、十分充分了，也往往不被法官采信。由此造成了大量冤假错案，极大地挫伤了医务人员的工伤积极性，使医师们不得不采取防卫性医疗措施，如为了在打官司时不致于处于“举证不能”的不利地位，必须尽量作各种检查；对于风险较大的医疗措施尽量少开展或不开展；对于危重疾病及尚无特效治疗手段的疾病，动辄就转诊到上级医院等等。，从而增加了医疗成本，降低了医疗质量，增加了患者的不满，使医患关系在一种恶性循环中运转。现在医生的子女不愿报考医学院校，几乎已成为中国医师两代人的共识，最终受害的是我国的卫生事业及广大病人的利益。
在讨论中一致认为，医-患之间的利益是高度一致的，医-患关系就是一种求助者与救助者之间的关系，因此，损害了医方的权益，必然会使患方的权益也受到损害。那种将医-患关系对立起来，将医方看作是“强势群体”，患方是“弱势群体”，“为保护弱势群体（患方），便必须打击强势群体（医方）”的认识是十分错误的。必须给医师以宽松的执业环境，才能最大限度地发挥医师的主观能动作用，更好地为患者服务。
三、过多地将道德规范写进了法律，使之成了不具可操作性的法律陷阱
讨论中，不少代表都提出《医师法》对于医师有较多的法律陷阱，使原本就十分恶劣的医师执业环境变得更为险恶，弄不好就会掉入陷阱。主要表现在以下几个方面：
1、法律责任与道德要求混为一淡。《医师法》是规定医师权利义务的法律，所谓法律责任，通常是指最低的道德要求或基本的行为准则，而不应当以最高的道德要求和最高的行为规范为标准。然而，《医师法》却过多地将医师的执业道德规范写进了法律。如《医师法》第22条所规定的5项法律义务中有4项是属于道德范畴的，这使《医师法》很难操作并充满陷阱。
2、存在逻辑悖论，使之充满陷阱。《医师法》规定：只有经全国执业医师资格统考，合格者才有独立的行医资格。实际上许多乡村医师并无这种资格（包括一些正规医院也有这种情形），但现实中又允许他们存在并执业。这样，除非不出问题（意外），一旦出了意外，便可构成“非法行医”。这种职业有多危险呀！
又如《医师法》26条规定“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。”法律之所以作出“医师应当将病情如实告知病人”的规定，主要是基于病人是具有“完全民事行能力”及“有独立的人格”的人，这一法律基础而制定的。显然，根据在这一法律基础而确立的“告知”规则，若因履行“告知”义务而产生不利后果时，无疑是应当由“有完全行为能力”与“有独立人格”人的患者自己承担责任的。否则，便失去了医师有告知义务的前提条件及法律基础。然而，该条的后半句：医师在告知病人时“应注意避免对患者产生不利后果”。这一规定，实际上是基于传统的“家长制”医-患模式所制定的，即医生将病人看作是一个“没有完全行为能力和没有独立人格、是需要他人来保护（监护、呵护）的人”（这有点类似于西方法律中的“禁治产人”的概念）的基础上而制定的。可见该条的前半句的内容与后半句的内容是基于两种不同理论基础，所作出的不同行为规范与要求。从逻辑学上讲，这两者由于其前提条件不同，二者只能取其一，是不可能同时并存的。将其同时写进法律，其结果必然是医师不履行告知义务是违法，履行了告知义务也是违法。这便成了医师的法律陷阱。在逻辑学上这叫“逻辑悖论”，逻辑悖论是逻辑学的一个低级错误。
3、规定不具体明确，不具有可操作性。例如《医师法》对医师的告知义务就存在许多问题。由于医-患双方对医学知识的掌握及理解的不同，这成了当今最容易引起医疗纠纷的事由。保护（保密）性医疗措施，本来是基于家长制模式而制定的一项医疗制度，因此，这项要求从来都是作为医师的一项道德规范来要求的，而非法律义务。现在将告知义务写进了法律，便使医务工作成了医师的地狱之门，许多医疗官司因此而败诉，有的甚至被追究刑事责任（在江西南昌有一位副主任医师就因为“未告知病人利福平药物可能会有3/10万的过敏概率”而受到刑事指控，并被当地公安局两次逮捕，对其实施刑事追究达3年之久）。再说，从科学角度讲，要将病情“如实”告知病人，这对医师来说本身就是一件十分困难的事情。首先，怎样才算履行了“如实告知”义务？这种“告知”是否应以病人满意为标准？医学上的告知能做到病人满意吗？有关解释是“必须用病人听得懂的语言进行告知”，即使用了“病人能听得懂的语言”进行了告知，但病人真能听懂吗？若病人开始对医师的告知义务是满意的，但后来因为医疗效果不好又表示不满意了，咋办？“如实告知”的量化标准在哪里？第二、医生对病情的掌握主要依赖于病人对病情的如实陈述及医院对病体的检查，但有时病人出于知识的欠缺或个人隐私等原因，往往可能有错误陈述或有意或无意地隐瞒病情等情形发生，或者出于经济上的原因而拒绝检查时，医生又如何能做到“如实告知”？第三、科学不是万能的，尤其是医学科学更有许多未知的领域，医学中的许多问题，有时连医师自己都弄不明白，又怎能要求其向病人“如实告知”呢？第四、现代医学日新月异，人们对疾病的认识及治疗手段均可能随着医学的进步及医疗手段的提高而有变化，这也可能对“如实告知”产生误解而引起不必要的争议。第五、由于医师的知识局限（任何医师都不可能是全能医师，如不同级别及不同专科的医师在对某一疾病进行会诊时会有不同的意见和观点，这本是很正常的事情）及学术观点的不同，可能对同一疾病有不同的理解与解释，这便成了病人指控医生未能履行“如实告知”义务的理由？第六、医学科学的复杂性、病人的个体差异及疾病的多变等特点，决定了医疗手段也必须随病情的变化而有所改变，因此，告知的内容可能随病情的变化而变化。这样，我们必须对“如实告知”赋予一定的含义，以避免对“如实告知”的不同理解，而产生不必要的误解和争议。第七、是否会产生不利后果，往往是不可预见的。如某人患有“绝症”，医生对于“如实”告知后，是否会使病人产生不配合治疗、甚至绝望自杀等不利后果？其决定因素完全在于病人，医师们往往是很难预知或者是根本不可能预知的。医师何以能对此承担责任？《医师法》将“应注意避免不利后果”写进法律，这无疑是要求医师对他人的行为承担责任。这不仅与法无据，也有违立法宗旨。
四、存在法律冲突，缺乏一致性和连续性
1、《医师法》第37条第3项规定“造成医疗责任事故的；”“给予警告或者责令暂停6个月以上1年以下执业活动……”但现行《医疗事故处理条例》（下称《条例》）已不分“责任事故”与“技术事故”了，所以《医师法》也应作相应修改。
2、《传染病防治法》规定，计划免疫预防接种是属于国家行为，因此，当发生这类纠纷时应当通过行政诉讼的途径予以救济，但是由于法律规定不明确，现在发生计划免疫反应等纠纷时，各地法院仍是以民事案件立案，将其作为民事纠纷来处理。这无疑是将本应由国家承担的责任转嫁到了医师和医院的头上，这对医师和医院是很不公平的，严重侵犯了医师和医院的合法权益，也挫伤了医师的工作积极性。
3、《医疗事故处理条例》明文规定医学会是医事案件的惟一法是鉴定机构，由于《条例》是法规，其效力低于法律，因此，这一规定并未得到很好的贯彻执行。有的省（如山东）甚至出现了区级法院的法医推翻三级医学鉴定的怪事。所以，在修改《医师法》时，希望将“医学技术鉴定机构是医事案件的惟一法是鉴定机构”写进《医师法》。
4、《医疗事故处理条例》第49条第2款明文规定：“不属医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”
《条例》第33条还明确规定了“在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的”“不属医疗事故”等6项法定免责事由。
然而，最高法院在2003年1月6日《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》中，却规定“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷……参照条例有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”这实际上完全推翻了《条例》第49条第2款及第33条的规定。使医师的法定免责权利都没有保障。因此，在修改《医师法》时应当将“非经医学技术鉴定，并结论为医疗事故的不受法律追究”及《条例》第33条所规定的6项法定免责事由，作为医师的一项最基本权利，写进《医师法》。
五、对医师的执业地域和执业范围规定过于死板，配套规章及法律解释又不到位，不利于医师能力的发挥
浙江省卫生厅医政处张萍萍在发言中指出：《医师法》第13条、第14条、第17条、第31条等对医师的注册、执业范围、执业地点、变更注册手续及医师的考核培训等只作了原则性规定。由于没有具体规定，操作起来十分困难。请示卫生部，答复是：“将有配套规章出台。”可是，我们等了5年，至今仍未出台。
根据习惯和惯例，医生执业从来都是既有分科又有交叉的。医师的技能只有广，才能专。否则，很难达到一定的境界。从历史看，传统中医虽有分科，但分科并不影响医师在临床实践中允许其有学科上的交叉与兼容，在“辨证施治”下，一个医师是什么病都能看的。这是符合医生的执业特征和执业规则的。允许医生从事多学科执业，这对病人和社会也是最为经济、最为有利的措施，既有利于病人（方便病人就医），也有利于医师技能的提高。在公路交通中，驾驶执照的取得尚能全国通用，而且规定有大车执照的可以开小车，有客车执照的可以开任何机动车辆的规定。为什么医师执业证（资格）取得后，却只能在本地执业及只能从事某一专科的服务呢？难道到了异地就丧失了这种技能不成！一个医师只能从事某一科的工作，也与医师所学及医务工作特征不符，因为任何一种疾病它都往往同多学科有关，如：许多眼科的疾病就可能同内科、外科、肿瘤科、免疫等许多学科有关；；SARS的防治，既涉及传染科，又涉及呼吸科、免疫科；一个心脏病人的主要表现可能为胃肠道症状，因此，挂号看病时，患者可能挂的是消化科……
作为医师没有多学知识怎么行？要掌握多学科知识就必须允许医师有到各科工作或轮训的制度和机会。当前抗击SARS就是一个很好的证明，许多非传染科、非呼吸科的医生不也被派往小汤山等“非典”一线工作，并被证明干得很好吗？然而，按《执业医师法》第14条：关于医师只能“按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的……业务”
的规定，医师的这种行为却是“违法”的。这不仅不利于病人看病就医，同时也不利于医师个人潜能的发挥及技术的提高，是对人力资源的浪费，从社会效益上看也是最不经济的。
综上，代表们认为，对《执业医师法》应作如下修改或补充：
1、应增加“医师协会”一章，以明确规定医师协会的性质、组织形式、作用、职责及权利义务等。尤其应明确规定：“医师协会是医师的自律性行会组织，凡依法取得执业医师资格的人员均自动成为中国医师协会的会员，接受中国医师协会的领导，遵守其章程，享有章程中的权利并承担其义务。”
2、在《医师法》的“法律责任”一章中增设：“医事诉讼适用专家举证原则，不适用举证倒置”，并将“非经医学技术鉴定，并结论为医疗事故的不受法律追究”，作为医师的最基本权利写进法律。
3、为确保医师的人身权利和人格尊严不受侵犯，应在《医师法》增设相应的保护性条款，并在修改刑法时增设“干扰医务工作秩序罪”、“妨碍医务罪”和“侮辱医务人员罪”等罪状。
4、医师在执业中享有医事豁免权。应在“法律责任”章中明确规定，“不得因医疗过失而追究医务人员的刑事责任”，并在修改刑法时废除第335条关于医疗事故罪的规定。
5、对医师的权利义务应单列一章，并在该章中应明确规定：“医师的平均工资待遇不得低于公务员的平均水平。”
6、在“法律责任”章中明确规定：“除法律、法规另有规定的外，医学技术鉴定机构是医事案件的惟一法定鉴定机构。”
7、应当将《条例》第49条第2款关于“不属医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”及第33条关于“在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的”“不属医疗事故”等6项法定免责事由，写进《医师法》。以便使《条例》中的重要规定以法律的形式予以确认。
8、应在《医师法》“法律责任”章中明确规定：“《医疗事故处理条例》是处理医事纠纷的惟一法律依据”，以保证《条例》的权威性与不可替代性。
9、将《医师法》第13条第2款修改成：“取得医师资格的，可以向所在地卫生行政部门申请注册，也可以向异地卫生行政部门注册。”
10、增设《医师法》第13条第3款：“须在特别行政区内注册的，必须依照特别行政区的规定办理注册手续。”
11、将《医师法》第37条第3项改为：“造成二级以上医疗事故并被依法认定为：应负主要责任或全部的；”
12、应在《医师法》的“法律责任”章中规定：“因计划免疫预防接种引起的医疗纠纷适用行政救济程序处理。”
13、将《医师法》第14条第1款修改为：“医师经注册后，一般应当在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业；除法律、法规有明文禁止的外，医院有权根据需要对医师执业类别与执业范围进行调整。”
14、增加第14条第3款：“遇有特殊情况或紧急情形时，医师执业可以不受前两款规定的限制。”
15、增加第14条第4款：“医师经注册后，医疗机构与其他医疗机构之间可以单派或互派人员进行进修或学习；进修或学习医师，经进修或学习单位的确认可以享有在原单位同样的权利并承担相应义务；单派或互派人员的时间最长不得超过2年，超过2年的须向对方卫生行政部门办理临时注册手续。”
16、增加第14条第5款：“医师经注册后，经异地医疗机构的邀请或授权，可以到邀请或授权的医疗机构进行医学会诊、医疗援助等项工作；进行医学会诊、医疗援助工作期间的劳务费用可由双方协商决定；医疗援助的时间最长不得超过2年，超过2年的须向对方卫生行政部门办理临时注册手续。”
17、增加第14条第6款：“除法律有明文禁止的外，离退休医务人员因受邀请可以到任何一家医疗机构从事医疗工作。其报酬由邀请单位承担。”
18、根据医师协会的性质及国际惯例，《医师法》第四章“考核和培训”第31条至第35条中所规定的内容，原则上应当改由医师协会行使，并根据以上意见对其内容作相应修改。
19、对中国医师协会章程进行全面修改。
20、加强《医师法》及《医疗事故处理条例》的行政解释及行政配套规章的制定，使之更加完善和更具可操作性。
中国医师协会浙江调研组
2004年1月8日
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