医学鉴定鉴定中的法律误区

    摘要 对于医学鉴定，每当结论为“不属医疗事故”时，有些媒体往往一言以敝之：这是“老子鉴定儿子”，不具可信性。其实，这种说法是没有依据的。据笔者的一项调查表明，经医学专家鉴定，结论为“医疗事故”的案件中至少有50%是被错定为医疗事故的。把本应定为医疗事故而错定为不属事故的只是极少数，这种概率不足0.1%。之所以会产生这种情形，主要是医学界的专家们都是有很高学术造诣和很高职业道德的人，但他们缺少的是法律知识，不懂得区分道德责任同法律责任的界限。在鉴定中，往往把医学鉴定会开成了学术研讨会，以现代医学的最高学术标准和人们对医务人员的最高道德期望来衡量和要求被鉴定对象。殊不知，学术研讨追求的是完美，是以最高道德要求和最高学术标准为标准的，但医学是永远也达不到完美的，完美只是人们的一种追求；而法律责任的认定，只能是以法律、法规、部门规章、医疗操作规范的最低要求为标准的。这就是法律责任同道德责任、医学鉴定与学术研讨的本质的区别。
    关键词 医学鉴定；学术研讨；区别

    我国《民事诉讼法》第72条及《行政诉讼法》第35条均明文规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；”由此确立了《医疗事故处理条例》第20条关于医疗事故争议案件，“应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会进行鉴定”的法律地位。然而，每当医学会对医疗争议案件作出“不属医疗事故”的结论时，原告及其代理人和一些媒体往往会发出：由医学专家对医事案件进行鉴定是“老子鉴定儿子”，是“既当运动员又当裁判员”的议论。其实，这样讲是没有道理的。所谓“老子为儿子进行鉴定”，从法律上讲是指：在行政上有隶属关系，或者在组织上有从属关系，或者有应当回避的人而没有回避。卫生行政部门与医疗机构之间以及医院与医院之间既无行政隶属关系又无组织上的从属关系，怎么能说是“老子为儿子鉴定”呢？所谓“既当运动员又当裁判员”，其范围更窄，它仅指“既是医疗事件的当事人又是该案件的鉴定人”而言。显然，这种情形，一般是不存在的。若真有这种情形，鉴定人员应当自行回避，对方当事人也有权要求其回避。
    以上错误议论的产生，主要是基于一种“医院是卫生局的下属单位，卫生局与医院在经济、荣誉上有牵连，责任连带”的认识（见《中国青年报》1998年7月17曰王磊的文章，《中国消费者报》1996年9月25曰陈新利的文章，《南方周末》1998年8月7曰第12版）。同时，也与人们对医学的高难与复杂性以及对医学的“双重效应”，缺乏应有的认识与了解有关。众所周知，卫生行政部门是政府的一个职能部门，它是代表政府依法行使卫生行政管理职能的，而医疗机构是事业单位，不是卫生行政机关的隶属机关或下属单位。它与卫生行政机关的关系是管理与被管理的关系。怎能说是“自家人管自家人”，“老子给儿子进行鉴定”呢？其实，任何鉴定都是由同行的专家进行的，如铁路事故、航空事故、邮电事故、供电事故等等，有哪一项事故的鉴定，不是由本部门或同行的专家进行鉴定的呢?再说，除了本部门的专家外，又有谁有这种技术力量和技术条件能够胜任这种鉴定呢?
    据笔者的一项调查表明，经医学专家鉴定，结论为“医疗事故”的案件中，至少有50%是被错定为医疗事故的。把本应定为医疗事故而错定为不属事故的只是极少数，这种概率不足0.1%。之所以会产生这种情形，主要是由于医学界的技术权威和专家们都是有很高学术造诣和很高职业道德的人，但他们缺少的是法律知识，不懂得区分道德责任同法律责任的界限，因此，在鉴定中，往往以现代医学的最高学术标准和人们对医务人员的最高道德期望来衡量和要求被鉴定对象。这样，负责鉴定的专家们实际上是以学术观点取代了法律标准，把医学鉴定会开成了学术研讨会，将医务人员的最高职业道德要求作为基本的法律标准来要求被鉴定的对象。又由于医学专家们多般都不懂得用法学的因果关系去认定行为人的法律责任，甚至错误的认为，只要后果严重，达到了定事故的标准，加上同时又存在有医疗不当或医疗缺陷的问题，便几乎百分之百的被认定为医疗事故。这是很不切实际的，因为医学是一门很复杂的科学，任何一个医学专家都不可能是医学的全才，更不用说是一般的医生。然而，医学鉴定却是集多学科的专家们的集体智慧，对医疗事件的法律问题进行科学论证的工作，如果把医学鉴定会开成学术研讨会的话，那么，无论多么认真、多么高明的医生都可能会被“挑”出“毛病”而被认定为医疗事故的。这正是造成大量冤假错案的原因。为此，医生们常常感到困惑、感到无所适从！他们喷怒、他们惊呼：我们夜以继日、花九牛二虎之力抢救病人的结果，怎么反倒被指控为“侵权”，成了千夫所指的“罪人”呢?难道我们当年的选择错了吗?
那么，医学鉴定与学术研讨究竟有何区别呢?

一、性质不同
    医学鉴定是一种法律行为；学术研讨是一种职业行为（或科学行为），是医疗服务中的一个项目。

二、目的不同
    医学鉴定解决的是法律问题；学术研讨解决的是学术难题或职业道德问题。

三、主体不同
    医学技术鉴定的主体是法定的，即鉴定人员的资格通常是由法律规定的，要经法定的鉴定机构或有关行政机构依照法定的程序进行考核或批准而获得主体资格；学术研讨参与人的主体资格无须法律规定，凡有行医资格的人员，应组织者的邀请均可成为其主体。

四、标准不同
    医学鉴定标准：
    1、追究的是法律责任,只能以法律、法规、部门规章和医疗操作规范的最低要求为标准。
    2、只要未违反禁止性规定，或者按医学教课书上所介绍所允许的做了，就不构成违法。
    3、只能以客观标准为标准，应尽量避免主观臆断。
    4、医疗缺陷不是认定事故的依据。由于医疗责任适用的是过错责任原则，故医疗事故的构成，必须同时符合民事过错责任的四个构成要件才能成立，即必须同时符合①有违法行为的存在；②有损害后果的存在（根据《条例》的规定，这种后果必须达到医疗事故的严重程度）；③违法行为与损害后果之间有必然的因果关系；④行为人主观上有过错四个要件。否则，不能认定为医疗事故。
    5、禁止以结果推断行为是否有过错（以结果来推断行为是否有过错，这在法学理论上叫“客观归错”，它是极端客观主义的产物。更由于医学是一把“双刃剑”，因此，对医疗过错责任的认定切不可只看结果，而不言其他。尤其不可忽视违法行为与损害后果之间有因果关系的存在）。
    6、在认定是否存在有医疗责任时，应当结合医院的级别、条件及行为人的技术职称等因素，进行综合考虑。然而，专家们在进行鉴定时，往往习惯于用自己的水平来衡量被鉴定对象的医疗行为是否存在有技术缺陷。这是很错误的，这对被鉴定人也是很不公平的。若按这种思维逻辑推理，岂不是只有三甲以上的医院和具有主任或副主任医师以上职称的医学专家才能给病人看病？我们国家既然已经给了非高级职称的医师有处方权，那么，就应当允许他们用与其职称相应的技术水平为病人服务；国家既允许了乡村的赤脚医生有行医资格，那么，在对“乡医”、“赤医”的医疗行为进行鉴定时，就应当用乡村的医疗条件和赤脚医生的水平进行评判。否则，医疗职业岂不成了“请君入瓮”的法律陷阱?这个浅显的“1﹢1﹦2”的道理，我们的医学专家们是应当懂的。

学术研讨标准：
    1、学术研讨追求的是完美，是以最高道德要求和最高学术标准为标准的（而医学是永远也达不到完美的，完美只是人们的一种追求，因此，如果将医学鉴定会开成一个学术研讨会的话，就有可能将所有人们认为“不满意”的医疗行为错定为医疗事故）。
    2、必须找出最佳治疗方案。
    3、除应以客观标准为标准外，专家们的主观意见往往起决定作用。
    4、学术研讨不适用法律标准，在决定医疗方案时应尽量避免医疗缺陷为原则。
    5、应当从结果中总结经验教训。
    6、一般不必考虑医院的级别、条件及行为人的技术职称。

五、结果不同
    医学鉴定的结果，将产生一定的法律后果。一方面，它决定着被鉴定对象的法律责任；另一方面，鉴定机构和鉴定人员也必须对其所出具的鉴定报告承担相应的法律责任，因此，我国法律规定，鉴定人必须出庭接受诉讼双方当事人的询问和质证，如发现出具虚假鉴定的，要追究相应的法律责任；而学术研讨的结果主要同医疗效果有关，一般不涉及行为人的法律责任。
    综上所述，医学鉴定与学术研讨的最本质区别就在于：医学鉴定追究的是法律责任，而任何法律责任则都是以法律、法规及部门规章的最低标准为标准的；学术研讨追求的是完美，所以它是以最高标准为标准的。例如：医学教课书上共介绍了10种治疗方案，均可以用以治疗同一种疾病，那么，学术研讨的作用，就是要找到一种最佳治疗方案，否则，便可以认为存在有医疗缺陷或医疗不当。然而，从医学鉴定（即法律）的角度看，医务人员只要用了上述10种治疗方案中的任何一种方案为其治疗，那么，就应当认定其医疗行为不存在有任何过错。前者的“过错（医疗缺陷或医疗不当）”是以最高学术标准来衡量的，而后者所指的“过错”，则是指法律意义上的过错。众所周知，法律意义上的过错是以法律规定的最低要求为标准的，任何人只要做到了法律、法规所规定的最低要求，就不应当承担任何法律责任。所以，鉴定人员在为医疗事件进行鉴定的时候千万不可将鉴定会开成一个学术研讨会。为此，笔者建议：每一位鉴定人员都必须经过法学基本知识的培训后才能上岗。

【典型案例】

案例一 汉中安乐死杀人案
    这是发生在陕西汉中的全国首例安乐死杀人案。 1986年6月23日，59岁的夏素文，因神志不清，反复发作昏迷，面色灰白、骨瘦如柴、腹大如鼓，脐部有一拳头大包块（系脐疝），双下肢渗出流水，股部生有褥疮，烂了2个碗口大洞…… 住进了汉中市传染病医院。医生经检查后诊断为：肝硬化腹水、肝功失代偿期、肝性脑病等症。因患者子女的请求，经治医生、传染科主任蒲连升为夏素文注射了复方冬眠灵100毫克（实际上只注射了75毫克），6个小时后，另一位医生又为其补注了复方冬眠灵100亳克，14个小时后患者死亡。
    案发后，汉中市和汉中地区两级医疗事故技术鉴定委员会均对本案作出“属一级医疗责任事故”的结论。汉中市人民检院以“故意杀人罪”对医生蒲连升和患者家属王明成提起公诉。在法庭辩论中，因考虑到我国对安乐死问题并未立法，根据罪刑法定原则，如果过多地在安乐死的有罪还是无罪问题上进行辩论，显然对公诉人是不利的。于是公诉人便把辩论的重点转到了对一个患有“肝硬化、肝功失代偿”的病人，应用冬眠灵是否合法的问题上。为了证明被告人有罪，公诉人向法庭提供了《病理学》教课书中关于“对肝硬化肝功失代偿的病人，应当禁用冬眠灵”的规定，以说明被告人为病人使用了禁用药物复方冬眠灵是违法的。笔者作为医生蒲连升的辩护人则向法庭提供了《实用内科学》第6版和《新编药物学》第12版关于“冬眠灵的常用量为300～600毫克/日”及“对肝硬化肝功失代偿的病人可以慎用冬眠灵”的资料，向法庭提出了“被告人为该病人使用冬眠灵符合慎用的要求，其行为并不违法”的辩护意见。辩护人在法庭上辩道：“既然不同的教课书对同一问题有不同的论述和规定，那么，就应当认为行为人（医生）对病人禁用冬眠灵是对的、是有依据的，对病人慎用冬眠灵也是对的、也同样是有依据的。‘禁用’和‘慎用’冬眠灵，这两种行为对被告人来说均不违法。”法院采纳了辩护人的意见，于是又委托省级医学鉴定机构对本案进行重新鉴定，省级鉴定也采纳了辩护人的意见，对本案作出了“不属医疗事故”的结论。最后，两审法院均对被告人作出了无罪判决。其理由就是对法律责任的认定，只能是以法律、法规、部门规章、医疗操作规范的最低要求为标准的。在这一原则下，公诉人是不能以此教课书来对抗彼教课书的。因为医生看病下药只能以医学教课书为依据，医生的水平一般是不可能超过教课书的，因此，对医学教课书中存在的冲突或错误，不应当让医生去承担责任。对这一问题，若用学术研讨的规则来看，则可以对教课书中的冲突问题，根据具体情况作出取舍，从而作出对该病人是应当禁用还是慎用冬眠灵的决定。这就是法律责任同道德责任、医学鉴定与学术研讨的本质的区别。

案例二 深圳刁春晶医案
    被告人周晓天，时年43岁，医学博士，系深圳市红十字会医院（现称深圳市第二医院）整形美容科主任、副主任医师。
    1998年1月4日，刁春晶因感到自己的脸形过长，要求通过整形手术将长脸改短。医学博士周晓天对刁进行检查后，认为符合长脸综合症，并介绍可由中国协和医科大学整形外科医院颌面外科主任医师、博士后归来教授为其主刀。刁即表示一定要请归来为其做手术，医院满足了病人的要求。1998年1月4日至9日，红会医院为刁作了各项手术前检查，各项指标均示正常。1月9日，周博士及麻醉科主任张娟与刁进行了术前谈话，向刁详细交待了术前禁食等注意事项及在术后可能出现呕吐、误吸、窒息等各种并发症，并要求刁通知家属前来签《手术同意书》。刁以保密为由拒绝通知家属，自己在《手术同意书》上签字。1月11日中午，在临上手术台之前，主刀医师归来和麻醉师张娟再次询问刁春晶，是否吃过东西了？刁回答：“你们放心吧，我连水也没喝一口”，并在《麻醉同意书》上签上了自己的名字。
    手术从13点10分开始，在气管插管全麻下行下颌截骨整形手术。整个手术顺利、麻醉平稳，于15时结束。16时10分周晓天同归来教授再次观察病人，见无特殊变化，两人即去机场（送归来教授返回北京）。18时前周晓天从机场回，立即察看病人，病人手指口腔，示有不适。周即用吸引器为其抽吸口腔内容物约30毫升，病人点头示好转，18时20分，护士发现病人气促，抽吸口腔内容物后，推来氧气筒为其吸氧，病人示好转。18时30分周晓天再次到病房为病人吸口腔内容物，量不多。18时40分，病人突然烦躁、呼吸困难、发绀、牙关紧闭。周晓天即为其解除包扎并置开口器，同时请来、内科ＩＣＵ、耳鼻耳科、麻醉科、外科ＩＣＵ等医生一起抢救，18时54分气管插管成功，但病人呼吸、心跳相继停止，一直抢救至20时仍未恢复，宣告死亡。
    1998年1月22日，经中山医科大学法医系及深圳市检察院法医尸检证实，刁春晶系因吸入胃内容物及分泌物导致呼吸功能障碍窒息死亡。胃及气管内容物镜下可见大量脂肪球。至此，患者的死因已十分明确：这是由于患者未遵守“麻醉前必须禁食”的医嘱，在手术前进食了含有脂肪的流汁饮食，导致术后引起误吸而窒息死亡。显然，这是一起医疗意外，与医务人员的医疗行为并无因果关系。
    然而，出人预料的是，深圳市和广东省的两级医疗事故技术鉴定委员会均对该案作出了“本例属于一级医疗责任事故”的结论。于是周晓天医生涉嫌医疗事故罪而受到刑事追究。
深圳市和广东省两级医学鉴定机构之所以对该案作出“属一级医疗责任事故”的结论，其原因就是鉴定人员并非是用法律标准来看待本次事件的，他们完全是用开学术研讨会的形式、用最高的学术标准和人们对医务人员的最高道德期望，来衡量和决定本次事件的性质的。例如在省级鉴定报告的“分析意见”中就这样写道：
    一、刁春晶死因明确，系因呕吐误吸入胃内容物导致呼吸功能障碍引起窒息死亡。二、胃及呼吸道内容物镜下见大量脂肪球，考虑为术前曾进食流汁饮食所致。三、由于全麻后一定时间内咽喉反射尚未完全恢复，呕吐物误吸的危险性存在；虽然医生曾嘱咐病人手术前禁食，但病人未住院，在无监控的情况下，术前禁食医嘱未能很好执行，胃内容物过多，增加引起全麻术后呕吐的机会，以及绷带包扎张口受限，致呕吐之胃内容物返流入呼吸道引起窒息。另外，18时20分病人已出现气促，考虑呼吸道已吸入少许胃内容物，但周晓天经验不足，未能充分认识，至18时40分大量胃内容物吸入呼吸道后，非专业的妇科病房缺乏抢救设施，医务人员缺乏抢救经验，当发生窒息后未能迅速采取措施，建立呼吸道通畅以维持有效的通气功能，以致出现呼吸衰竭死亡。在上述过程中，作为手术组织者及病人主管医师的周晓天，在病人的术前准备及术后处理中违反了多种规章制度，存在较为严重的失误。
    以上分析意见，前两点是客观、公正的，第三点是主观错误的： 首先、做全麻手术并非是非住院不可的，这应当根据手术的大小与病人的情况而定，这类手术按惯例也多以门诊治疗为主。刁春晶是一个具有完全行为能力的人，不是无行为能力或限制行为能力人，是否住院应当由病人自主决定，医院无权强制病人住院。广东省的医学技术鉴定将病人未住院的责任完全归咎于医生，既无科学上的依据，又无法律依据。第二、医疗行为是一种双方行为，必须由医患双方的互动才能完成。这种互动是是建立在相互信赖的基础之上的，除精神病人之外医院是无须（也无权）对病人的一举一动都进行监控的。凭什么说“病人是否禁食，是否按时服药了”等医嘱的执行，非要在医生的监控下完成呢？第三，医院不是监狱，医生不也不可能像看管犯人那样去看管病人。就是在监狱，如果发生自杀、斗殴、绝食等不服监管的情形，监管人员也是不负法律责任的。若上述情形确属监管不当所引起，监管人员最多不过负点道义上或管理上的责任而已。那种以“医院未对病人进行监控”为由，将“术前禁食的医嘱未能很好执行”的责任归咎于医生的说法，实在是毫无道理的。第四、医患关系是一种主导与配合的关系，若没有病人及其家属的配合，再高明的医生也不可能完成治疗。本案的不良后果完全是由于病人不遵医嘱、不配合治疗所造成的。省级鉴定莫明其妙地将因病人不配合治疗所造成的后果也要让医生去承担，实在难以令人信服。第五、所谓“违法”，必须是具体的，即必须具体指出行为人究竟违反了什么法律，其中违反了哪一条哪一款？然而，鉴定书对周晓天的指控却是笼统的“违反了多种规章制度”，这就是强加在被鉴定人头上的不适之词。第六、鉴定书竟然将“绷带包扎张口受限”的责任，也归咎于医生。这就如同《威尼斯商人》童话故事里的“只允许割肉，但不能有出血”一样荒唐。
    众所周知，医学是一把“双刃剑”、“是药三分毒”，科学是允许失败的。但上述分析意见简直就不允许有医疗失败，只要有医疗失败，便都要定为“医疗事故”。甚至明明是病人自己的原因所造成的后果，也要加罪于医务人员。那么，医务人员将何以为医呢?这是一种怎样的苛求啊！
舆论界往往认为医疗事故鉴定是“老子鉴定儿子”，卫生行政部门对医疗事故的处理也是“老子处理儿子”。但本案在经过充分的法庭辩论后，却是司法界接受了律师的辩护意见，检察官和法官们在达成共识后，以撤案的方式宣告了被告人周晓天博士无罪。然而，时至今日，医学界和卫生行政部门却仍不肯撤销那个错误的医学鉴定，“一级医疗责任事故”的大冒子仍然牢牢地戴在周晓天的头上。因此而丢了饭碗的医学博士周晓天，至今仍在靠打工为生。
    奇怪吗？“老子”不但没有袒护“儿子”，反而对“儿子”十分苛求，十分不讲道理。最终为医务人员平反了冤案的却是司法机关。其实，这也不难理解，检察官和法官们虽不懂医，但他们必竟是熟谙法律的行家，辩护律师只须在法庭上轻轻一点拨，检察官和法官们便能理解与接受律师提出的“法律责任是必须以法律、法规的最低标准为标准”的正确意见。但要说服那些不懂法的医学专家和卫生行政官员们却不那么容易了。当然，这里不排除可能还有其他因素在起作用。