医疗行为不适用消保法调整
     
——台北马偕医院肩难产医案启示录

   【摘要】1998年元月,台北地方法院依据《台湾消费者权益保护法》第七条之规定,判决马偕医院承担无过错责任,赔偿患者一百万元台币。此案的判决在台湾全岛引起了强烈的反响。笔者认为,消法本身并没有规定所有消费行为都必须受消法调整,相反,消法第2条、第3条还明确作出了有例外的规定。更何况,生命和健康是无价的,不应当适用消法或合同法调整,而应当根据医学科学和医疗服务疗行业的高风险及公益性等特征,适用可容性危险原则、合理信赖原则、病人的承诺原则、职责法定原则、紧急避险原则以及闯红灯理论等原则进行处理。
   【关键词】肩难产启示 医患纠纷 不适用消法

    1998年元月,台北市马偕医院一产妇突发肩难产,产科医生采用了产科学界公认最佳之处理方法——McRobert法成功地将胎儿娩出,保住了母婴的生命,但由于肩难产使婴儿发生了右臂神经丛麻痹,造成了右臂致残的不幸后果。其家属认为这医院的过错造成了胎儿的损伤,逐向台北地方法院起诉,要求马偕医院承担医疗过失责任。台北地方法院认为,在整个接生过程中,医院并无过失,但是依据《台湾消费者权益保护法》(下称消保法)第七条关于“从事设计、生产、制造商品或提供服务之企业经营者应确保其提供之商品或服务,无安全或卫生上之危险,”否则便“应负连带赔偿责任”之规定,作为医疗服务之提供者有义务保证自己的服务“无安全或卫生上的危险”,“依法”判决马偕医院承担无过错责任,赔偿患者一百万元台币。

    这是自1994年台湾消保法实施四年以来,首起适用于医疗服务行为的判决,在此之前,台湾对医疗纠纷的处理,适用的是过错责任原则,肩难产判例,无疑是对医疗纠纷案件开了个无过错责任的先例,此判决一出,立即引起了连锁反应,台湾消基会不断接到病人的投诉电话,要求消基会帮忙,对医院提出无过失损害赔偿诉讼; 对此,台湾医界反响强烈,由台湾医师公会主办的《台湾医界》杂志,连篇累牍地发表文章,对此判例提出了严厉抨击。就因为这一案件,台湾医师公会、台湾医学会、台湾医院协会、台湾私立医院协会、台湾教会医疗院所协会、台湾基层医疗院所协会等数十家医界社会团体,在1998年元月至1999年2月一年的时间里,先后联合召开了11次会议, 专题讨论了消保法对医疗纠纷案的适用问题,并以会议的名义向立法院呈请应修改消保法,要求明确规定医疗行为不适用消保法。

    肩难产判例,使从来都不过问政 治的台湾医务界感觉到了“我虽不问政 治,但政 治却干我极深”,为扭转立法院中医界人数过少,从而作出对医务人员不利的法律规范之局面,台湾医师公会还于1998年8月正式成立了“医师公会会员竞选立法后援会”,推荐了17名医务界的人员竞选立法委员,结果有6名当选为立法委员。从而使医界人员在立法院中占有一定的代表人数,保证“确实将医界的声音带进立法院”④。

    台湾著名骨科医师林志六说:“将(医疗)‘服务’纳入消保法无过失责任主义的涵盖范围,无论从世界先进国家立法先例,或是我国草率的立法过程来看,都是一种‘立法’失误。1994年立法通过时,早已争议四起。尤其是否能适用于医疗行为,正反意见更是议论不断,有关利弊得失讨论甚多。 ”在医界普遍认为,医院既不是生产者,也不是经营者,它们不以盈利为目的。同时,医疗的目的也不是为了促进消费,若将医疗行为视为消费,必然造成医患关系紧张恶化,降低医疗服务品质,迫使医生采取防御性医疗行为,并造成医疗资源浪费,这是有违医学伦理的。站在民众的立场上,不应把医疗服务视同消费⑤。但有关的学理解释是“消保法所指之消费行为不以盈利为限,并非经济学上的观念,而是一种实际生活上,直接使用商品或接受服务,以达成生活目的的行为。⑥”这正是台北地方法院对马偕肩难产医案适用消保法的理由。

    对此,医界反驳道:医生们尽一切努力,终使肩难产产妇分娩成功,保住了母婴两条生命,非但无功,还要赔偿,这是违背医学规律,也是违背消保法之立法宗旨的。因为医疗行为有太多的危险性与不确定性,若医疗过程没有过错也要赔,以后棘手的病人往哪里送⑤?用消保法规范医疗行为,虽然从个案上看好像是维护了病方的利益,但影响所及可能迫使医务界同仁采取防卫性医疗行为,今后在选择医疗方式及风险评估上必须考虑到医生自己可能承担的法律责任。因此增加医疗成本,导致医患关系恶化,并可能影响到医学生不愿选择风险较高的科别,使一些基层医院将急重病患转诊到中心医院的情况,这对医界和社会大众而言皆非幸事。所以站在学术立场上,不应以消保法规范医疗行为⑦。

    高雄市著名内科医师邱永仁指出:消保法第10条规定:“企业经营者于有事实足认其提供之商品或服务有危害消费者安全与健康之虑时,应即回收该批商品或停止服务。”若对医疗行为也适用消保法的话,那么,医界岂不是可以以“任何药物均有一定的毒副作用,任何医疗行为(包括某些检查)均可能给病人带来一定的伤害”为由,依法停止服务?如此一来,法官每次依据消保法第7条之规定,判决医院承担无过错责任一次,则医院不得不按消保法第10条之规定停止法官认为应负无过错责任之医疗服务项目,那么,受害的将是目前绝大多数与医师关系良好,信赖医师治疗而保持健康的患者。两者都是依法行事,并无过错,但受害的是广大患者。消保法是恶法还是良法?实有检讨之必要 。

    台湾医师公会常务理事蔡有诚认为:无过失赔偿,要赔也应当由国家或社会来赔,日本消保法就没有将医疗行为纳入其调整范围⑤。

    自马偕医院肩难产医案发生后,虽然受其鼓励已有不少病人向法院提起了要求医院承担无过失责任的赔偿诉求,但由于医界的强烈反对,“医疗行为不适用消保法调整的观点”正逐渐为司法界所接受,目前尚未见有第二例适用消保法判决的医疗官司。

    台湾属于普通法系地区,现行法律与德国、日本等国家渊源很深,依据台湾民法,医疗过失属于特殊的民事侵权行为。正是基于医疗行为的高风险及公益性等特征,所以世界各国对医疗纠纷的处理均不适用一般的民事法律规则,较多地采用了“可容性危险原则”和“合理信赖原则”进行处理,不少国家均制订有专门的《医事法》。台湾虽未制订有专门性法律、法规,但自肩难产医案发生后,制定一个科学的对医患双方均有利的专门性规则的呼声已愈来愈高⑧。

    所谓可容性危险原则,是指为完成某种有益于社会的行为,对在性质上含有某种侵害法律权益的危险行为,若该危险与其有益的目的相比是正当的,该行为是容许性危险。可容许性危险是使违法性得以阻却的事由之一。如医生为了达到治疗的目的,必须给病人服用有一定毒性的药物,或必须给病人进行剖腹、开胸、开颅等治疗措施,以及在治疗或手术中可能出现的医疗意外等,均被认为是可容许性危险,行为人对此一概不负法律责任。以上任何一项措施,除了是医生,由任何人去施行,均是一种违法或犯罪的行为。鉴于医疗过失的难以避免及有时与可容性危险的难以区分,所以,世界各国对医疗过失的处罚,一般均采取了一种比交通肇事、厂矿事故等其他事故更为宽宥的处罚原则。

    合理信赖原则,是指人们在生产、工作和各种社会活动或社会生活中,当某人根据共同准则或规则行事时,只要不存在特殊情况,就应当信赖其他相关的人也会根据共同的准则或规则行事。如果有人采取无视共同准则或规则的行为,而发生事故时,就不应当追究遵守共同准则或规则的人的责任。这一原则已被广泛用于交通肇事及医疗事故的处理中。医院在开展医疗服务时,病人及其家属应当给予配合,这应视为共同的规则。如果因为病人或者家属不配合治疗,以致发生不良后果的应由病方自己承担责任。

    医疗行为的违法阻却事由,除有“可容性危险原则”及“合理信赖原则”外,尚有“病人的承诺”、“紧急避险”、“闯红灯理论”、“职责法定”等。以上只要符合其中任何一项,均可构成“违法阻却”,而不承担法律责任。限于篇幅,不一一讨论。

    医学上从来就没有绝对安全的治疗方法与措施,像台湾马偕医院肩难产医案,无疑应当适用可容性危险原则进行处理。回顾医学发展史,肩难产在医学科学尚不发达的过去,往往是造成产妇和婴儿死亡的原因之一。现在医生们仍在采用弃婴保母措施,即在发生肩难产时将婴儿锁骨剪断以利胎儿娩出。马偕医院用McRobert法(一种让产妇双腿屈曲贴腹,双手抱膝,以减少骨盆的倾斜度,而有利于胎儿分娩的一种接生法)将婴儿娩出,这实在是肩难产的最佳之处理方式了。由此而产生婴儿臂神经丛麻痹,当属可容性危险,故可使其违法性得以阻却。

    现在,在中国大陆类似马偕医院肩难产这样的医疗纠纷,实在是太多了。对这类案件的处理,司法官员们往往由于医学知识的缺乏,而采取无视医疗规则与特点的态度,只一味强调医疗行为既然是民事法律行为,就应当按民法规则去调整,甚至不顾医界的一再反对,生搬硬套地用“消法”来进行调整。反而将《医疗事故处理办法》这一专门性法规丢在一边,弃之不用,使《办法》成为一纸空文。

    我国法的适用原则,历来都是特别法、专门法、部门法优于一般法和普通法。不用专门性规定处理专门性案件,这是“有法不依”的最极端表现,是司法审判上的一种倒退!

    其实,根据我国的《消费者权益保护法》第1条至第4条的规定,《消法》只适用于调整经济流通领域中的生产者、经营者与消费者之间的关系,而并不调整社会福利性质的服务者与被服务者之间的关系,是早有定论的,而且消法本身亦有体现。如消法第1条开宗明义就讲:“为保护消费者的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。”第4条又明确规定:“经营者与消费者进行交易,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。”众所周知,“自愿”、“平等”、“公平”、“诚实信用”,这是民事法律关系的基本特征,也是交易双方所必须遵守的基本道德准则。而医患关系并不具备“自愿”、“平等”之特征。这是因为救死扶伤是医生的天职,有时患者没有交纳费用,医生也必须予以救治,因此,社会对医生的职业道德要求已远远超出了一般消费关系中关于“自愿”、“平等”、“公平”、“诚实信用”的要求。若用消法来调整医患关系的话,必然会降低人们对医生的职业道德要求,使“医院大门八字开,有病无钱莫进来”,成为合法的制度而存在。这必然会激化医患矛盾、毒化医患关系,从根本上损害广大患者的利益。所以,这是一种倒退,而不是进步。

    再说,生命和健康是无价的,若用消法或合同法调整医患关系,那岂不等于是说“病人是在用生命和健康在同医生作交易吗?” 在一般的消费关系中,有一个永恒的规则是:消费者所付出的与其所得到的应是呈正比的,即消费者付出的越多,得到的也越多。但在医患关系中却并非如此,很可能有的患者只付出了极少的代价或者没有任何付出,但却可获得新生或完全康复的回报;也可能有的患者花费了数十万、甚至数百万元的巨额资金,但得到的却仍是残废或死亡的结局。若无视医学科学的这一特征,机械的将消法或合同法的规则引入医患关系,必然会造成许多误解和引起不必要的争讼,使医患双方两败俱伤,并最终使我国的医疗卫生事业和病人的利益受到损害。所以,欧、美、日本等国均认为医患关系不适用消法和合同法调整。

    有人认为,患者看病既是一种消费行为,那么,就必须受消法调整。其实,这是对消法的一知半解。不司否认,患者看病确属一种消费行为,但问题是消法本身并未规定所有的消费行为都必须受消法调整,恰恰相反,根据消法本身的规定却是有“例外的”。如消法第2条就明确规定:“消费者为生活需要购买,使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;本法未作规定的,受其他法律、法规保护。”第3条规定:“经营者为消费者提供生产、销售的商品或者提供服务,应遵守本法;本法未作规定的,应当遵守其他有关法律、法规。”

    “本法未作规定的,受其他法律、法规保护(或调整)”,这充分说明了消法并没有将人们日常生活中的一切消费都纳入本法调整的范围,充分体现了专门法、特别法、部门法优于一般法和普通法的司法适用原则。

    由于对医疗纠纷处理的不切实际,其结果正与审判人员的愿望相反,不仅没有促进医德医风的复苏,反而还激化了医患矛盾。一方面由于动辄就要追究医务人员的法律责任,迫使医务人员越来越多地采取防卫性的消极医疗措施,不敢积极大胆地救治病人,这样必然会使医疗成本增高,医患关系恶化;另一方面,由于从“保护弱者”的良好愿望出发,赔偿范围的不断扩大与赔偿数额的任意增高,现已使医疗过错的赔偿数额远远超过了交通肇事,民航、铁路等事故的赔偿,使国有资产大量流失,我国的医疗卫生事业,因此受到严重损害。这两个方面合力作用的结果,均最终会使病人的利益受到根本的损害。

    值得一提的是,面对不公正的审判,同台湾医界相比,大陆医界却远没有象台湾医界那种据理力争的勇气和自我保护的法律意识与积极精神,而是一味的迁就和忍让。这样不仅无助于问题的解决,反而会使国家、病人、医界、司法四方的利益都受到了损失。

参考文献:
林志六,将医疗行为排除消保法适用的解决之道,台湾医界,(1998)41卷第6期39页
邱永仁,法官依法判决、医师依法停止业务,无辜病患依法受害——消保法是良法还是恶法?台湾医界,(1998)41卷第3期50页
全联会举办或参加之活动,台湾医界,(1998)41卷第3期95页
④吴运东,超越得失与输赢——反省、感谢、再出发,台湾医界,(1999)42卷第1期9页
⑤连署陈情修改消保法,台湾医界,(1998)41卷第3期94页
⑥詹森林、冯震宇、林明珠合著,消保法保护问答资料,行政院消费者保护委员会编印,1995年2月第11页
⑦洪奇昌,医疗纠纷的立法政策,台湾医界(1998)41卷第3期48页
⑧吴运东,谋求国、病、医、司法四合的《医疗纠纷处理法》,台湾医界,(1999)42卷第3期9页
                        

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